피터 룩 (HH Peter Rook), 영국 칙선 변호사
커스티 브림로우(Kirsty Brimelow), 영국 칙선 변호사
국제앰네스티는 최근 유럽 국가들의 강간 관련 법안을 분석한 결과 동의 여부를 기반으로 한 강간법을 시행 중인 국가는 31개국 중 단 8개국에 불과하다는 사실이 밝혀졌다. 이에 해당하는 국가는 스웨덴, 영국, 아일랜드, 룩셈부르크, 독일, 키프로스, 아이슬란드, 벨기에였다.
이들을 제외한 다른 유럽 국가의 경우 법적으로 강간죄가 성립하려면 무력 또는 위협 사용이 인정되어야 한다. 그러나 대부분의 강간 사건은 이에 해당하지 않는다.
충격적이게도 동의 여부를 기반으로 한 강간법을 시행 중인 국가는 31개국 중 단 8개국에 불과하다.”
국제앰네스티의 신규 보고서 <“우리에게 존중과 정의를 달라!”덴마크 강간 생존자 여성들의 정의 구현을 가로막는 장벽 뛰어넘기> 는 덴마크 여성들이 위험하고 구시대적인 법으로 보호받지 못하고 있는 실태를 드러내고, 영국의 일류 변호사와 전직 판사가 상대의 동의에 기반한 강간법이 영국에서는 어떻게 시행되고 있는지를 자세히 설명했다.
강간과 폭력에 대한 공포 또는 위협: 잉글랜드와 웨일즈 법원의 판례
잉글랜드와 웨일즈에서는 법적으로 강간죄가 성립하려면 피해자의 성기, 항문 또는 입에 가해자의 성기가 삽입되는 시점에 피해자가 이에 동의하지 않았다는 사실을 입증해야 한다. 무력이 행사되거나 위협이 이루어졌음을 증명할 필요는 없다. 이들 지역에서는 1841년 강간의 정의가 무력 행사나 공포 유발 또는 기만 행위가 없더라도 여성의 동의 없이 성행위가 이루어지는 경우까지 확대되었고, 강간죄를 사형으로 처벌하지 않게 된 이후 현재까지 이러한 법이 유지되고 있다.
2003년 성범죄법 74항에 따르면 강간 및 동의 없는 범죄의 의도에서 말하는 동의란 어떤 사람이 “선택을 통해 동의하고, 그러한 선택을 할 자유와 능력이 있음”을 의미한다. 이러한 정의는 성행위에 관련된 선택에 있어 개인의 자율성이 무엇보다 중요하다는 점을 강조하는 데 도움이 된다.
동의에 대한 위의 정의는 2000년 성범죄 검토위원회가 “자유로운 동의는 반드시 자발적이고 진심이어야 한다”고 권고한 데에서 비롯된 것이다. 검토위원회는 동의를 정의하는 데 “자유로운 합의”라는 표현을 사용하면 항의, 저항 또는 부상 사실이 반드시 필요하지는 않다는 점을 더욱 확실히 드러내는 데 도움이 될 것으로 판단했다.
법원에서도 마찬가지로 수년 동안 이러한 기준을 바탕으로 판결을 내리게 되었으며, 동의의 문제는 다수의 사건에서 판사의 결정을 이끌어내는 결정적인 요소가 되었다. 폭력이나 폭력 위협이 반드시 이루어지지 않은 상태의 동의 여부에 주목하더라도 해당 사실의 입증 책임은 뒤바뀌지 않는다. 검찰측은 피고인이 대상이 동의했다는 합리적인 믿음을 갖지 않았다는 사실 역시 입증해야 한다. 실제로, 폭력이나 폭력 위협의 증거가 없는 경우에는 동의가 없었음을 입증하는 것이 더욱 어려운 경우가 많다.
강간죄 성립의 구성요소로 폭력 또는 폭력 위협의 입증을 요구하게 되면 동의 없이 이루어진 강간 사례의 상당한 범주가 제외된다.”
강간죄 성립의 구성요소로 폭력 또는 폭력 위협의 입증을 요구하게 되면 동의 없이 이루어진 강간 사례의 상당한 범주가 제외된다. 잉글랜드와 웨일즈의 사법구역 내에서 강간죄가 성립되는 예시로는 취약한 대상이 위력에 의해 강제를 당했다는 사실이 합리적 의심 이상으로 입증된 경우, 또는 대상이 아무런 대응을 하지 못하거나 항의 또는 신체적 저항을 하지 않았지만 동의하지도 않았다는 사실이 입증된 경우가 포함된다. 이러한 사례가 적절한 형사적 제재 대상에서 제외되고, 피해자들이 정당한 보호를 제공받지 못한다면 매우 부당한 처사가 될 것이다.
커스티 브림로우(Kirsty Brimelow)는 영국의 로펌 도티 스트릿 챔버스(Doughty Street Chambers)의 선임 변호사로, 다수의 성범죄 사건을 담당한 경력이 있다.
An expert view: Why most European countries still need to change their rape laws
By Peter Rook QC and Kirsty Brimelow QC
Amnesty International recently analysed rape legislation in countries in Europe and found that only 8 out of 31 countries have consent-based rape legislation in place. These are Sweden, the UK, Ireland, Luxembourg, Germany, Cyprus, Iceland and Belgium.
In the other European countries, for the crime to be considered rape, the law requires the use of force or threats. But this is not what happens in a great majority of rape cases.
Following the publication of a new report – “Give us respect and justice!” Overcoming barriers to justice for women rape survivors in Denmark – which reveals that women and girls in Denmark are being failed by dangerous and outdated laws a leading British lawyer and a retired judge, set out how the consent-based definition of rape works in the UK.
Rape and the fear or threat of violence: The experience of Courts in England and Wales
Under the law of England and Wales to establish rape the prosecution must prove that at the time of penile penetration of the vagina, anus or mouth the person did not consent to it. There is no requirement to show force was used or threatened. This has been so since rape ceased to be a capital offence in 1841 when the definition of rape was widened to include cases where intercourse had taken place without the woman’s consent even though there had been no force, fear or fraud.
The Sexual Offences Act 2003, section 74 defined consent for the purposes of rape and other non-consensual offences by providing that a person consents if he or she ‘‘agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice.” The definition helps emphasise the autonomy of the individual when it comes to making choices about sex.
The definition followed the recommendations of the Sexual Offences Review in 2000 which emphasised that “any free agreement would necessarily be voluntary and genuine”. The Review considered that the use of “free agreement” to define consent would assist in making it clear that absence of protest, resistance or injury does not necessarily mean that the complainant consented.
It follows that judges have been directing juries on this basis for many years, and in many cases the issue of consent is the critical one for a jury to decide. The focus on consent without an essential requirement of violence or threat of violence does not reverse the burden of proof. Indeed, the prosecution must also prove that the defendant does not reasonably believe that the person consents. In practice, our experience is that where there is no evidence of violence or threat of violence, absence of consent may often be more difficult to prove.
A requirement of proof of violence or threat of violence as an element necessary for the offence of rape would exclude a large category of cases where there has been no consent. Examples of where a criminal act of rape is committed within legislation of England and Wales include where the prosecution proves beyond reasonable doubt that a vulnerable person’s will has been overborne or where it is proved that the person froze and offered no protest or physical resistance but did not consent. It would be quite wrong to exclude these cases from appropriate criminal sanction and to fail to provide victims with due protection.
HH Peter Rook QC is a retired Senior Criminal Law Judge and author of leading text book on “Sexual Offences: Law and Practice”
Kirsty Brimelow QC is a senior barrister at Doughty Street Chambers and experienced prosecutor and defender in sexual offences cases.
